Segundo professora visitante do RCGI, tensão doméstica acerca da maneira pela qual cada país responde à regulação estabelecida para reduções de gases-estufa é agravada em nível internacional
O Direito Internacional da Energia vem se tornando mais e mais importante conforme o contexto de mudanças climáticas avança e exige respostas à altura, em diversos países, que têm diferentes arcabouços legislatórios, perfis de emissão e contribuições nacionalmente determinadas de redução de emissões estabelecidas no Acordo de Paris, em 2015. Quem afirma são as professoras Carolina Arlota, da Universidade de Oklahoma, e Hirdan Katarina de Medeiros Costa, coordenadora de projetos do Fapesp Shell Research Centre for Gas Innovation (RCGI) e docente do Instituto de Energia e Ambiente da USP (IEE/USP). Ambas são advogadas e proferiram palestra sobre o tema no último dia 27 de novembro.
“Há temas nevrálgicos para a sociedade, que fazem com que exista um empenho das nações em comungar esforços para o aprimoramento de instrumentos úteis na resolução desses problemas, atuais ou potenciais”, resumiu Hirdan, adiantando que o aquecimento global é um deles. Ambas as docentes concordam que o Direito da Energia, somente, não dá conta das nuances inerentes a essas questões, seja por necessidade específica de arbitragem internacional em determinadas circunstâncias, seja por força do novo arranjo institucional sob a égide do Acordo de Paris.
“Além disso, os temas energéticos compreendem grande complexidade territorial, e as questões relativas à energia são dinâmicas: basta lembrar da revolução do shale gas nos EUA, que em cinco anos reaqueceu a economia; ou o crescimento de eólica na China, hoje uma das maiores produtoras de energia eólica do mundo; ou mesmo a recente mudança de matriz elétrica brasileira, que perde espaço para a geração termoelétrica….”, elencou a integrante do RCGI.
De acordo com Carolina, a atribuição de ‘internacional’ não diz respeito somente à multiplicidade de atores envolvidos nos processos energéticos, como ONGs ou multinacionais de responsabilidade corporativa, que hoje já se propõem a ter um mínimo de observância de critérios de não poluição, por exemplo. “Atualmente, existe uma tensão doméstica, dentro de cada país, no que toca a posturas regulatórias, incluindo tradições jurídicas, lobbies etc. Se há dificuldade em regular emissões e proteger o meio ambiente em esfera local, todas essas tensões são agravadas no nível internacional, tendo em vista a dificuldade em fazer com que os países achem um denominador comum no contexto internacional. A questão central é formar esse debate. Por isso a necessidade de difusão do Direito Internacional da Energia com mais vigor neste momento.” Segundo ela, menos de dez universidades ao redor do mundo trabalham com o Direito Internacional da Energia como disciplina autônoma e com essa denominação específica.
A professora visitante, que ensina Direito Internacional da Energia na Universidade de Oklahoma, lembrou que o fundamento básico do Direito, incluindo o Internacional, é o princípio da dignidade da pessoa humana.
“No bojo das discussões sobre Direito Internacional da Energia figuram temas da maior importância, como a Justiça Energética, em sentido amplo: não é só as pessoas terem acesso à energia, mas a tentativa de fazer da energia também um setor que contribua para maior distribuição de renda. Os setores energéticos ensejam grande concentração de renda; seria necessário criar instrumentos jurídicos para acessar justiça distributiva e espalhar os benefícios da indústria de energia para a sociedade como um todo”, complementou Hirdan.
Sem fronteiras – A professora do IEE salientou, ainda, que a poluição e a emissão de GEEs não se detêm nas fronteiras dos países, e por isso, precisam de um tratamento conjunto. Daí a tentativa de estabelecer tratados e acordos como os de Quioto e de Paris. “A questão ambiental transcende fronteiras físicas e jurídicas. Os últimos números sobre GEEs mostram que a humanidade não tem conseguido alcançar metas de redução de emissões.”
Por sua vez, Carolina enfatizou a interdependência dos países no caso específico das mudanças climáticas. “Um país pode estar emitindo zero, e mesmo assim sofrerá as consequências daqueles que não reduziram as emissões. Trata-se do que chamamos de ‘collective action problem’, um dilema político, o que aumenta o custo da transação na área internacional: o comportamento de um país não será proporcional ao benefício que ele terá.”
Entretanto, quando se trata das estratégias de redução de emissões, as fronteiras e as diferenças se fazem presentes, ressaltou Carolina, o que pode mesmo ser preocupante, a depender do contexto regional.
“Tomemos, por exemplo, dois países da União Europeia que lutaram em lados opostos na Segunda Guerra Mundial: Alemanha e França, atualmente forças importantes na UE, e que não têm um acordo quanto à política energética dentro do bloco, no tocante à redução de emissões de GEEs. A Alemanha decidiu banir a energia nuclear, mesmo correndo o risco de não reduzir as emissões como poderia, se continuasse usando esta fonte. Decidiu apostar na eólica, na solar e nas renováveis em geral. Já a França não abre mão da nuclear, alegando que a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima, a UNFCCC, recomenda o uso de um mix de opções energéticas menos emissoras, no qual está incluída a energia nuclear.”
Na China, hoje, de acordo com Carolina, há plantas de Carbon Capture, Utilization and Storage (CCUS) capazes de capturar aproximadamente 90% dos GEEs emitidos. “Isso acaba renovando a confiança no uso dessas tecnologias para redução de emissões e, acredito, desestimulando o investimento em renováveis, em biomassa…”
Acordos e tratados internacionais – Ambas as advogadas recordaram a estrutura do Protocolo de Quioto, que continha a lista dos países do Anexo I, aos quais se aplicavam metas obrigatórias de redução de emissões, ao contrário de países como o Brasil, a China e a Índia, que não tinham compromissos obrigatórios de redução.
“Do ‘poder de polícia’ de Quioto passou-se a uma ação mais negociada, que foi o Acordo de Paris. Houve severas críticas ao Acordo, por não ter um mecanismo que preveja sanções. Ele não tem, mas não quer dizer que não haja reciprocidade, ou pressão no sentido de um ‘constrangimento internacional’ como o que ocorreu quando da saída dos EUA, ou ainda, no que tange à indústria, que não haja pressão no tocante a quando e para onde migrar os investimentos”, opinaram. Para elas, hoje há um consenso de que o Acordo de Paris fez o que era possível do ponto de vista institucional.
Carolina dedicou boa parte da palestra a discutir o Tratado da Carta de Energia (Energy Charter Treaty – ECT) e Tratados de Investimento Bilateral (Bilateral Investment Treaties – BITs). Os BITs estabelecem os termos e condições para o investimento privado de empresas estrangeiras em outros Estados. A maioria dos BITs concede ao investidor uma série de garantias, que normalmente incluem tratamento justo e equitativo, proteção contra expropriação, entre outras. O primeiro foi assinado em 1959 entre a Alemanha e o Paquistão.
Já o ECT, firmado em 1991, estabelece um quadro multilateral para a cooperação transfronteiriça no setor de energia. O tratado cobre todos os aspectos das atividades comerciais de energia, incluindo comércio, trânsito, investimentos e eficiência energética, sendo juridicamente vinculativo e incluindo procedimentos de resolução de disputas (arbitragens). Até o momento, 66 países aderiram à Carta, incluindo EUA, Canadá e UE.
Arbitragens internacionais – “Em março de 2018 houve uma decisão polêmica a respeito de um BIT entre a Eslováquia e os Países Baixos. A decisão diz respeito a processo arbitral iniciado em 2008 pela Achmea, uma empresa de seguros neerlandesa, contra a Eslováquia”, contou Carolina.
Em 2004, a Eslováquia abrira aos investidores privados o seu mercado de seguros de saúde. A empresa estabeleceu ali uma filial para oferecer seguros de saúde privados. No entanto, em 2006, o país reviu parcialmente a liberalização do mercado dos seguros de saúde e proibiu a distribuição dos lucros gerados por essas atividades. Em 2012, um tribunal arbitral, estabelecido em Frankfurt, constatou que a Eslováquia tinha violado o BIT e condenou-a a pagar à Achmea uma indenização de cerca de € 22,1 milhões. O país interpôs um recurso de anulação da sentença do tribunal arbitral nos órgãos jurisdicionais alemães. Segundo a Eslováquia, a cláusula de arbitragem do BIT era contrária a várias disposições do Tratado do Funcionamento da União Europeia (TFUE).
“A Corte de Justiça da União Europeia concluiu, em março de 2018, que que o Tratado Bilateral de Investimento usurparia competência das cortes europeias, sendo incompatível com os tratados fundacionais da União Europeia. Com isso, os países da UE concordaram em não mais celebrar BITs entre eles. A decisão pode ser interpretada como um divisor de águas no que toca à proteção de investimento estrangeiro na UE. Tal proteção prevaleceria enquanto o leste europeu ainda se integrava. Agora, não mais seria tal prevalência admissível em países da UE.”
No caso do Energy Charter Treaty, que começou com a Europa e se expandiu para a Ásia, a ideia, segundo Carolina, é a expansão para a América Latina e a África. Além de prever um tipo de mecanismo de arbitragem de conflitos semelhante ao dos BITs, o ECT é igualmente “duro” com os países que recepcionam o capital estrangeiro, e “justo” com o investidor de fora. “Depois da decisão sobre a Achmea e a Eslováquia, estamos todos esperando o que vai acontecer na área de energia, já que o ECT pressupõe a proteção do investimento estrangeiro.”
Não por acaso, afirmou a visitante, a Itália pediu para sair do ECT em 2015, embora esteja obrigada a honrar o acordo até 2035 para investimentos já realizados. “Porque o ECT, a exemplo dos BITs, tem cláusulas que protegem muito o investidor estrangeiro, mas podem ser interpretadas como leoninas para o país: limitam soberania, limitam proteção ambiental, regulação tributária de eventuais receitas que podem ser usados para financiar educação, pesquisa…”
Pressão do mercado – De acordo com Carolina, uma pressão por boas práticas em acordos que regulam atividades ligadas à energia começou com a indústria do óleo e o gás. “A internacionalização dos contratos de óleo e gás forçava um denominador comum, cláusulas arbitrais, melhores práticas. Isso não começou com um tratado internacional, mas com uma pressão por eficiência. Assim, o mercado decidiu que seria mais fácil, em vez de negociar cada contrato de óleo e gás pré-investimento ou pré-exploração, fazê-lo partir de um modelo de contrato padrão, não importando a jurisdição ou o país.”
Entretanto, complementa ela, a boa parte dos países localizados no hemisfério sul do globo, a maioria países em desenvolvimento, historicamente tendia a ser refratária a uma arbitragem internacional, à padronização, porque tem um histórico de suspeita, por assim dizer – “com razão ou sem razão, depende do país”, avaliou a advogada.
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